jueves, 23 de marzo de 2017

APUNTES SOBRE LA DURACION TEMPORAL DE LA TUTELA CAUTELAR

La tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que cumple una función asegurativa de la eficacia de la tutela satisfactiva, ya sea esta una tutela de cognición, o una tutela de ejecución. Sobre la base de las notas de provisionalidad e instrumentalidad, propias de la tutela cautelar, la autora analiza la función que ésta cumple en el contexto de los distintos tipos de tutela satisfactiva, según se trate de una tutela provista mediante sentencias meramente declarativas, constitutivas o de condena. Asimismo, nos muestra las profundas contradicciones contenidas en los artículos de nuestro Código Procesal Civil, los cuales contienen una regulación de las medidas cautelares que resulta absolutamente contradictoria con su propia naturaleza.
"La medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de la ley: si a continuación, por ejemplo, esta voluntad se demuestra que no existía, también la voluntad actuada en la medida provisional aparecerá como una voluntad que no debería haber existido. La acción aseguradora, es pues en sí misma, una acción provisional".
Giuseppe Chiovenda
1. INSTRUMENTALIDAD Y PROVISIONALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR
Es para todos sabido que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma[1], pues su función se agota en servir de instrumento para asegurar la efectividad de la tutela de fondo[2].A esta nota distintiva de la tutela cautelar se le suele llamar instrumentalidad[3]. Pero, justamente porque la tutela cautelar es instrumental no tiene vocación de estabilidad en el tiempo, por lo que en sustancia es una tutela provisional[4]. La provisionalidad de la tutela cautelar constituye una nota distintiva derivada de su instrumentalidad[5] e implica que la tutela cautelar nazca ya -como decía Calvosa -"con la previsión de su fin"[6].
Pero, si la tutela cautelar carece totalmente de vocación de estabilidad en tiempo, ello determina que su ciclo vital fisiológico esté condicionado por el ciclo temporal-igualmente- del proceso de fondo. "Todas las medidas cautelares son provisionales-dice Arieta- porque la relación que con ella se establece, está por su naturaleza intrínsecamente destinada a agotarse en el momento en el cual se emitirá la decisión de fondo: es decir, la medida cautelar, no tiene ninguna vocación de tener efectos definitivos o en todo caso sujetos a un régimen de considerable estabilidad, desde el momento que realiza por entero su función justamente en la provisoriedad de su duración, conexa con la instauración y el sucesivo definirse de la tutela ordinaria"[7]. Es así que todas las medidas cautelares nacen bajo el signo de su precariedad, transitoriedad, interinidad[8]/[9], pues la suerte vital de sus efectos está condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo.

miércoles, 17 de agosto de 2011

Juez Competente, Oportunidad y Finalidad


El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.

Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.

La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
Basados igualmente en la característica de instrumentalidad, subsidiariedad o accesoriedad en materia cautelar el juez competente para dictar medida cautelar será aquel que debe emitir pronunciamiento sobre la pretensión contenida en el proceso principal.

El principio general es que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva las medidas cautelares se deben tramitar ante el juez que interviene o ha de intervenir en el proceso donde se actuaria el derecho asegurado.

En principio el juez incompetente para conocer la discusión del derecho en conflicto debe abstenerse de dictar medidas cautelares (Art. 33 Y 608). Sin embargo, de producirse este hecho la cautela dictada no estará afectada de nulidad siempre que se haya emitido respetando las normas procesales pertinentes (Art.42). La labor inmediata del juez incompetente que dictó medida cautelar para garantizar la eficacia de un proceso que no es o será de su competencia será la inmediata remisión al Juez competente, quien estará en competencia para convalidar o no, a pedido de parte la medida cautelar dictada (Art. 44). Por impedimento, recusación, excusación o abstención la competencia del principal cambia también la del proceso cautelar en casos de impedimento, recusación (Art. 609).

De Lazzari indica que la razón de ser de esta potestad excepcional de los jueces se halla en la naturaleza asegurativa de la institución, en su esencia, en sus caracteres, entre otros los de celeridad y urgencia.  Posición con la que coincidimos, pues si de urgencia se trata y de cautelar los intereses legítimos del justiciable, es razonable que permanezca vigente la medida cautelar dictada por juez incompetente, tanto más que luego de su ejecución, podrá ser materia de impugnación por el afectado.
Además algo muy importante es que la medida cautelar se realiza a pedido de partes. La legitimación activa en materia cautelar le corresponde a quien es o vaya a ser parte actora en el proceso. En sentido contrario opera la legitimación pasiva destinatario de la medida ya que le corresponde a quien es o será parte demandada en el proceso (Art. 608).

Podetti, al respecto sostiene que la legitimación sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el procedimiento cautelar.

En casos excepcionales la medida cautelar se dicta sin necesidad de un pedi¬do de las partes. (Art. 677 2da. Parte, Art. 685)

La participación de terceros en el cuaderno cautelar es un problema que tiene mucha particularidades, en estos casos toca definir si éstos tienen legitimidad para participar en él, es decir, de aquel sujeto que no es demandante ni demandado, creemos que su participación está supeditada, a que, este sea, previamente declarado en el proceso principal como tercero legitimado, por ser cotitular de la relación material que fue trasladada al proceso (intervención litisconsorcial) o por formar parte de una relación material no discutida en el proceso, de la cual es titular, pero que se verá afectada con el resultado del mismo. Asimismo, porque en el proceso principal se encuentra discutiendo un derecho del cual es titular, con posibilidad de desplazar en el mismo, tanto al actor como al demandado (intervención excluyente principal).

En materia de tercerías o desafectación, se ve la participación de terceros con relación al trámite cautelar, en estos casos la participación de terceros es admisible si produce la afectación de sus bienes o tengan mejor derecho sobre bienes afectados, para lo cual tienen el camino abierto a las tercerías o la desafectación.

Naturaleza Jurídica del Proceso Cautelar


La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas, es decir, a través del proceso. Pues bien, el proceso civil, como vehículo o medio de expresión de la función jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacíficamente establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognición, de ejecución y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva." así lo establece el artículo 608° del CPC.
Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a emitir decisiones cautelares.

En opinión de Ugo Rocco "Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena."

El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo, estudios posteriores amplían los alcances de las decisiones cautelares proyectándolas a garantizar y asegurar la satisfacción misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

Introducción al Proceso Cautelar


1.1.- Definición del Proceso Cautelar

Es así como Enrique Véscovi, sostiene que "El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolución del conflicto (composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc) y resulta en último término un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurídica."[1]

El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado.

1.2.- Concepto del Proceso Cautelar:

La denominación de proceso cautelar nace de la vieja clasificación doctrinaria de procesos, entre las que encontramos al proceso de cognición o conocimiento (de cognición plena en la que se debate sobre una pretensión, para lograr sentencias declarativas, constitutivas o de condena), el proceso ejecutivo (no hay discusión sobre una pretensión sino que sirve para satisfacer una pretensión insatisfecha) y por supuesto al proceso cautelar(con función de garante de lo que se va a resolver en el proceso principal). ¿Pero en realidad es un proceso o es sólo un procedimien­to?, consideramos que se trata de un procedimiento con vinculación estrecha al proceso principal en el que se discute una pretensión que se debe resolver en la sentencia, procedimiento que tiene por objetivo justamente el de garantizar lo que se resuelva en el proceso del cual es dependiente.

Nuestro Código Procesal Civil ha regulado el denominado Proceso Cautelar, al cual se le puede entender como el conjunto de procedimientos autónomos pero a la vez instrumentales, que ayudan al justiciable a asegurar el resultado del proceso principal, en el cual destacan las medidas cautelares, denominadas por la doctrina contemporánea como tutela urgente cautelar.

El proceso cautelar tiene como elemento central a las medidas cautelares y su tramitación, todo lo referido a la tutela cautelar, sus manifestaciones, sus procedimientos, presupuestos, requisitos y características de la misma están vinculadas al llamado proceso cautelar.

El proceso cautelar tiene relación directa de dependencia con el proceso principal, en el cual se discute la pretensión procesal, sin embargo su tramitación, su procedimiento resulta autónomo, con relación a lo que se discute en el principal. Tiene por objeto este procedimiento lograr cautela que proteja el interés del litigante sobre lo discutido en el principal.

Pese a que nuestro Código Procesal Civil y algunos autores nacionales hacen referencia al vocablo proceso cautelar para referirse al procedimiento al que se deben someter las medidas cautelares, debemos indicar que en la procesalistica actual ya no se hace la diferenciación o clasificación por el concepto de "proceso" sino más bien por el de "tutela", así encontramos a la tutela de cognición, a la tutela ejecutiva, a la tutela cautelar, entre otros.

Habría que mencionar igualmente que actualmente se ubicada la Tutela Cautelar dentro de la categoría de Tutela Urgente, la cual es una especie de la llamada Tutela Diferenciada. Desde esta nueva óptica es que la estudia el Derecho Procesal, como un mecanismo de tutela urgente que busca lugar contra el tiempo del proceso, teniendo un carácter asegurativo de lo que se debe decidir en la resolución final del proceso, buscando dar plena eficacia a las resoluciones judiciales. Por lo cual, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que "es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas". STC No. 0023-2005-Pl/TC.




[1] Véscovi Enrique: "Teoría General del Proceso" Edit. Temis. Bogotá, 1984, p. 103

ACC

jueves, 23 de marzo de 2017

APUNTES SOBRE LA DURACION TEMPORAL DE LA TUTELA CAUTELAR

La tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que cumple una función asegurativa de la eficacia de la tutela satisfactiva, ya sea esta una tutela de cognición, o una tutela de ejecución. Sobre la base de las notas de provisionalidad e instrumentalidad, propias de la tutela cautelar, la autora analiza la función que ésta cumple en el contexto de los distintos tipos de tutela satisfactiva, según se trate de una tutela provista mediante sentencias meramente declarativas, constitutivas o de condena. Asimismo, nos muestra las profundas contradicciones contenidas en los artículos de nuestro Código Procesal Civil, los cuales contienen una regulación de las medidas cautelares que resulta absolutamente contradictoria con su propia naturaleza.
"La medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de la ley: si a continuación, por ejemplo, esta voluntad se demuestra que no existía, también la voluntad actuada en la medida provisional aparecerá como una voluntad que no debería haber existido. La acción aseguradora, es pues en sí misma, una acción provisional".
Giuseppe Chiovenda
1. INSTRUMENTALIDAD Y PROVISIONALIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR
Es para todos sabido que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma[1], pues su función se agota en servir de instrumento para asegurar la efectividad de la tutela de fondo[2].A esta nota distintiva de la tutela cautelar se le suele llamar instrumentalidad[3]. Pero, justamente porque la tutela cautelar es instrumental no tiene vocación de estabilidad en el tiempo, por lo que en sustancia es una tutela provisional[4]. La provisionalidad de la tutela cautelar constituye una nota distintiva derivada de su instrumentalidad[5] e implica que la tutela cautelar nazca ya -como decía Calvosa -"con la previsión de su fin"[6].
Pero, si la tutela cautelar carece totalmente de vocación de estabilidad en tiempo, ello determina que su ciclo vital fisiológico esté condicionado por el ciclo temporal-igualmente- del proceso de fondo. "Todas las medidas cautelares son provisionales-dice Arieta- porque la relación que con ella se establece, está por su naturaleza intrínsecamente destinada a agotarse en el momento en el cual se emitirá la decisión de fondo: es decir, la medida cautelar, no tiene ninguna vocación de tener efectos definitivos o en todo caso sujetos a un régimen de considerable estabilidad, desde el momento que realiza por entero su función justamente en la provisoriedad de su duración, conexa con la instauración y el sucesivo definirse de la tutela ordinaria"[7]. Es así que todas las medidas cautelares nacen bajo el signo de su precariedad, transitoriedad, interinidad[8]/[9], pues la suerte vital de sus efectos está condicionada al sobrevenir de la tutela de fondo.

miércoles, 17 de agosto de 2011

Juez Competente, Oportunidad y Finalidad


El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.

Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.

La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
Basados igualmente en la característica de instrumentalidad, subsidiariedad o accesoriedad en materia cautelar el juez competente para dictar medida cautelar será aquel que debe emitir pronunciamiento sobre la pretensión contenida en el proceso principal.

El principio general es que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva las medidas cautelares se deben tramitar ante el juez que interviene o ha de intervenir en el proceso donde se actuaria el derecho asegurado.

En principio el juez incompetente para conocer la discusión del derecho en conflicto debe abstenerse de dictar medidas cautelares (Art. 33 Y 608). Sin embargo, de producirse este hecho la cautela dictada no estará afectada de nulidad siempre que se haya emitido respetando las normas procesales pertinentes (Art.42). La labor inmediata del juez incompetente que dictó medida cautelar para garantizar la eficacia de un proceso que no es o será de su competencia será la inmediata remisión al Juez competente, quien estará en competencia para convalidar o no, a pedido de parte la medida cautelar dictada (Art. 44). Por impedimento, recusación, excusación o abstención la competencia del principal cambia también la del proceso cautelar en casos de impedimento, recusación (Art. 609).

De Lazzari indica que la razón de ser de esta potestad excepcional de los jueces se halla en la naturaleza asegurativa de la institución, en su esencia, en sus caracteres, entre otros los de celeridad y urgencia.  Posición con la que coincidimos, pues si de urgencia se trata y de cautelar los intereses legítimos del justiciable, es razonable que permanezca vigente la medida cautelar dictada por juez incompetente, tanto más que luego de su ejecución, podrá ser materia de impugnación por el afectado.
Además algo muy importante es que la medida cautelar se realiza a pedido de partes. La legitimación activa en materia cautelar le corresponde a quien es o vaya a ser parte actora en el proceso. En sentido contrario opera la legitimación pasiva destinatario de la medida ya que le corresponde a quien es o será parte demandada en el proceso (Art. 608).

Podetti, al respecto sostiene que la legitimación sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el procedimiento cautelar.

En casos excepcionales la medida cautelar se dicta sin necesidad de un pedi¬do de las partes. (Art. 677 2da. Parte, Art. 685)

La participación de terceros en el cuaderno cautelar es un problema que tiene mucha particularidades, en estos casos toca definir si éstos tienen legitimidad para participar en él, es decir, de aquel sujeto que no es demandante ni demandado, creemos que su participación está supeditada, a que, este sea, previamente declarado en el proceso principal como tercero legitimado, por ser cotitular de la relación material que fue trasladada al proceso (intervención litisconsorcial) o por formar parte de una relación material no discutida en el proceso, de la cual es titular, pero que se verá afectada con el resultado del mismo. Asimismo, porque en el proceso principal se encuentra discutiendo un derecho del cual es titular, con posibilidad de desplazar en el mismo, tanto al actor como al demandado (intervención excluyente principal).

En materia de tercerías o desafectación, se ve la participación de terceros con relación al trámite cautelar, en estos casos la participación de terceros es admisible si produce la afectación de sus bienes o tengan mejor derecho sobre bienes afectados, para lo cual tienen el camino abierto a las tercerías o la desafectación.

Naturaleza Jurídica del Proceso Cautelar


La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas, es decir, a través del proceso. Pues bien, el proceso civil, como vehículo o medio de expresión de la función jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacíficamente establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognición, de ejecución y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva." así lo establece el artículo 608° del CPC.
Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a emitir decisiones cautelares.

En opinión de Ugo Rocco "Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena."

El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo, estudios posteriores amplían los alcances de las decisiones cautelares proyectándolas a garantizar y asegurar la satisfacción misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

Introducción al Proceso Cautelar


1.1.- Definición del Proceso Cautelar

Es así como Enrique Véscovi, sostiene que "El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolución del conflicto (composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc) y resulta en último término un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurídica."[1]

El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado.

1.2.- Concepto del Proceso Cautelar:

La denominación de proceso cautelar nace de la vieja clasificación doctrinaria de procesos, entre las que encontramos al proceso de cognición o conocimiento (de cognición plena en la que se debate sobre una pretensión, para lograr sentencias declarativas, constitutivas o de condena), el proceso ejecutivo (no hay discusión sobre una pretensión sino que sirve para satisfacer una pretensión insatisfecha) y por supuesto al proceso cautelar(con función de garante de lo que se va a resolver en el proceso principal). ¿Pero en realidad es un proceso o es sólo un procedimien­to?, consideramos que se trata de un procedimiento con vinculación estrecha al proceso principal en el que se discute una pretensión que se debe resolver en la sentencia, procedimiento que tiene por objetivo justamente el de garantizar lo que se resuelva en el proceso del cual es dependiente.

Nuestro Código Procesal Civil ha regulado el denominado Proceso Cautelar, al cual se le puede entender como el conjunto de procedimientos autónomos pero a la vez instrumentales, que ayudan al justiciable a asegurar el resultado del proceso principal, en el cual destacan las medidas cautelares, denominadas por la doctrina contemporánea como tutela urgente cautelar.

El proceso cautelar tiene como elemento central a las medidas cautelares y su tramitación, todo lo referido a la tutela cautelar, sus manifestaciones, sus procedimientos, presupuestos, requisitos y características de la misma están vinculadas al llamado proceso cautelar.

El proceso cautelar tiene relación directa de dependencia con el proceso principal, en el cual se discute la pretensión procesal, sin embargo su tramitación, su procedimiento resulta autónomo, con relación a lo que se discute en el principal. Tiene por objeto este procedimiento lograr cautela que proteja el interés del litigante sobre lo discutido en el principal.

Pese a que nuestro Código Procesal Civil y algunos autores nacionales hacen referencia al vocablo proceso cautelar para referirse al procedimiento al que se deben someter las medidas cautelares, debemos indicar que en la procesalistica actual ya no se hace la diferenciación o clasificación por el concepto de "proceso" sino más bien por el de "tutela", así encontramos a la tutela de cognición, a la tutela ejecutiva, a la tutela cautelar, entre otros.

Habría que mencionar igualmente que actualmente se ubicada la Tutela Cautelar dentro de la categoría de Tutela Urgente, la cual es una especie de la llamada Tutela Diferenciada. Desde esta nueva óptica es que la estudia el Derecho Procesal, como un mecanismo de tutela urgente que busca lugar contra el tiempo del proceso, teniendo un carácter asegurativo de lo que se debe decidir en la resolución final del proceso, buscando dar plena eficacia a las resoluciones judiciales. Por lo cual, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que "es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas". STC No. 0023-2005-Pl/TC.




[1] Véscovi Enrique: "Teoría General del Proceso" Edit. Temis. Bogotá, 1984, p. 103